Vergaberechtliche Probleme bei der Beschaffung von Open-Source-Software

Vergaberechtliche Probleme bei der Beschaffung von Open-Source-Software Von Dr. Annette Demmel und Dr. Rut Herten-Koch OSS findet in Deutschland z.B. Einsatz im Deutschen Bundestag oder in ZUR PERSON der Stadt München. Schätzungen zufolge werden heutzutage bereits zwei Drittel aller Internet-Server auf der Basis von Open-Source-Software (OSS) betrieben. Nachfolgend soll die Frage geklärt werden, ob politische Entscheidungen eine Auftragsvergabe dahingehend beschränken dürfen, dass der Einsatz von OSS vorgegeben wird. Dr. Annette Demmel ist als Rechtsanwältin für die Kanzlei 1. Unterschiede zwischen proprietärer Software und OSS Hammonds in Berlin mit dem Der Lizenzerwerb von OSS ist, anders als bei sog. proprietärer Software, Schwerpunkt IT- und Medienrecht tätig. kostenfrei. Die Quellcodes von OSS sind frei zugänglich. Durch eigene Kontakt: Mitarbeiter oder frei am Markt zu wählende Firmen kann eine Anpassung des annette.demmel@hammonds.com Programms erfolgen. OSS darf von jedermann unter der Bedingung bearbeitet werden, dass die abgeleitete Software wiederum den General Public Licenses unterstellt wird. Da der Quellcode nur selten zur Bearbeitung freigegeben wird, kann die proprietäre Software dagegen regelmäßig nur durch die Herstellerfirma gepflegt und angepasst werden. Der Lizenznehmer ist bei Dr. Rut Herten -Koch ist als Rechtsanwältin für die Kanzlei Programmänderungen immer auf den Lizenzgeber angewiesen. Hammonds in Berlin mit dem Schwerpunkt Vergabe-, Umwelt- und 2. Anwendung des Vergaberechts bei der Beschaffung von OSS Technikrecht tätig. a) Kostenlos e Beschaffung? Kontakt: Beschaffungsaufträge für OSS sind nach den Vorschriften der VOL/A rut.herten-koch@hammonds.com ausschreibungspflichtig. Es handelt sich um entgeltliche Aufträge i.S.d. § 99 I GWB. Der Lizenzerwerb für die Beschaffung von OSS ist zwar kostenfrei. Entgeltpflichtig sind dagegen jedoch in aller Regel die gleichzeitig in Anspruch genommenen Wartungs -, Pflege-, Schulungs- und Beratungsleistungen. Der Schwerpunkt des Beschaffungsauftrags ist daher die Dienstleistung und nicht die Produktlieferung. b) Betroffene Aufträge Ausgeschrieben wird dementsprechend regelmäßig nicht die Softwarelieferung sondern die Erbringung von Migrations- und Anpassungsleistungen. Vergaberechtlich relevante Probleme stellen sich bei diesen Dienstleistungsaufträgen nicht. Es liegt kein Verstoß gegen die zwingende Verpflichtung zu produkt- und anbieterneutraler Leistungsbeschreibung oder gegen das Verbot der Verwendung vergaberechtsfremder Kriterien vor. Die einzuführende Software ist zwar vorgegeben, stellt jedoch nicht den Gegenstand des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrags dar und spielt auch im Rahmen der Wertung keine Rolle. Insoweit bringt die Vorgabe keine rechtswidrige Einschränkung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder einen bestimmten Anbieter von Software-Beratungsleistungen mit sich. Vergaberechtliche Probleme bestünden nur dann, wenn ein Auftrag zur Lieferung von OSS ausgeschrieben würde. c) Leistungsbeschreibung § 8 Nr. 3 III VOL/A regelt, dass u.a. bestimmte Erzeugnisse sowie Bezugsquellen ausdrücklich vorgeschrieben werden können, wenn und soweit dies durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist. Die Vorgabe, nur Soft ware zu beschaffen, bei der der Quellcode offengelegt ist, reduziert die Ausschreibung jedoch nicht auf ein bestimmtes Produkt. Eine Reihe von Softwarelieferanten bieten inzwischen sowohl proprietäre als auch freie Software an. Die Nennung einzelner Hersteller hat auch nicht dieselbe Wirkung wie das Erfordernis einer Offenlegung des Quellcodes im Text der Leistungsbeschreibung. Ist eine solche Beschreibung durch die zu vergebende Leistung gerechtfertigt, legt § 8 Nr. 3 IV VOL/A fest, dass die Beschreibung technischer Merkmale nicht bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugen oder ausschließen darf. Jedes Programm kann grundsätzlich unabhängig von seiner technischen Ausgestaltung als OSS-Variante angeboten werden. Es handelt sich hier um ein vertriebsbezogenes und daher nicht um eine technisches Merkmal. § 8 Nr. 3 IV VOL/A greift jedoch hinsichtlich der Beschreibung der Vertriebsart nicht ein. Vertriebsbezogene Merkmale stellen generell eine geringere Wettbewerbsbeschränkung dar als produktbezogene Merkmale, da sie grundsätzlich alle Marktteilnehmer in gleicher Weise betreffen. Zudem sind die Anpassungen der Vertriebsbedingungen mit geringerem Aufwand verbunden als Veränderungen der Produktmerkmale. In jedem Fall wäre die Vorgabe, OSS zu verwenden, durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt. Da sie als flexibel und sicher gilt, wird OSS vielfach gerade für den öffentlichen Bereich empfohlen. d) Vergabefremdes Kriterium? Es stellt kein vergabefremdes Kriterium dar, der öffentlichen Hand die Verwendung von OSS vorzugeben. Vergabefremde Kriterien sind Anforderungen, die an einen Bieter und sein Angebot gestellt werden und die nicht die Eignung, den Preis und die Wirtschaftlichkeit betreffen (§ 25 Nr. Nr. 2 und Nr. 3 VOL/A). Die Verwendung von OSS steht in keinem Zusammenhang mit der Eignung, d.h. der Fachkunde, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit eines Bieters. Der EuGH gestattet, alle Kriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung heranzuziehen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, dem Auftraggeber keine unbeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen und nicht zu einer Diskriminierung bestimmter U nternehmen führen (Urt. v. 17.9.2002, ZfBR 2002, 812 ff, 816). Die Vorgabe der Verwendung freier Software hängt mit dem Gegenstand des Auftrags zusammen, da sie sich bei der Weiterbearbeitung der Software nicht nur kostenmäßig aus wirken kann. Da es sich um eine spezifische und objektiv nachvollziehbare Anforderung handelt, räumt das OSS-Kriterium dem Auftraggeber auch keine unbeschränkte Entscheidungsfreiheit ein. Die Berücksichtigung der gewählten Lizenzart im Rahmen der Wertung stellt keine unzulässige Diskriminierung der Hersteller proprietärer Software i.S.d. § 97 II GWB dar, da die Vorschrift nur verbietet, relativ Gleiches ungleich zu behandeln. Im Hinblick auf Anschaffungspreis, Folgekosten sowie weitere Anpassung und Abänderung der Programme ist aber keine Gleichheit gegeben. e) Wertung bei lizenzoffener Ausschreibung Eine „lizenzoffene“ Ausschreibung, in der sich Anbieter beider Lizenzmodelle bewerben können, führt wegen der fehlenden Vergleichbarkeit von OSS und proprietärer Software zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Wertung der Angebote. Wie Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen belegen, liegen die wesentlichen Unterschiede im Bereich der Personalkosten für die Einführung und den Betrieb der Software. Die wirtschaftlichere Variante hängt von den Langzeit- und Folgekosten ab. Dem öffentlichen Auftraggeber muss insoweit bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Lizenzmodells eine Einschätzungsprärogative zugestanden werden. Zur lizenzoffenen Gestaltung der Ausschreibung besteht keine Pflicht. 3. Fazit Vergaberechtliche Bedenk en gegen die Vorgabe zur Verwendung von OSS bestehen grundsätzlich nicht. Durch die in der Vergangenheit starke lizenzrechtliche Bindung an einzelne Anbieter ist der Wettbewerb oftmals stark beeinträchtigt. Eine Vergabepraxis, die diese Monopolstrukturen a ufbricht, ist nicht vergaberechtswidrig, sondern schafft mehr Transparenz und fördert den Wettbewerb .