BGH: Im Zweifel keine Arbeitnehmerüberlassung

BARTSCH UND PARTNER RECHTSANWÄLTE GESELLSCHAFT DES BÜRGERLICHEN RECHTS BGH: Im Zweifel keine Arbeitnehmerüberlassung §§ 1, 9 Nr. 1, 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 125 Satz 1 BGB Im Zweifel ist bei der Abgrenzung zwischen Dienst- und Arbeitnehmerüberlas- sungsvertrag der Auslegung Vorzug zu geben, die die Nichtigkeit des Vertrages vermeidet. Jedenfalls ist von einem Dienstvertrag auszugehen, wenn der Auftrag- nehmer nicht im Besitz einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlas- sung ist. (Leitsatz des Bearbeiters) BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 –III ZR 61/05 Problempunkt Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen unzurei- chender Sicherung eines Bahnübergangs geltend. Zwischen der Klägerin und der Beklagten A bestand eine Rahmenvereinbarung Nr. 51 vom 30.7./22.9.1997 über die Sicherung von Arbeitskräften bei Arbeiten im Bereich von Gleisen und eine Rahmenvereinbarung Nr. 35 vom 19.10./14.12.1999 über die Überlassung von Ar- beitnehmern als Zugführer von Arbeitszügen. Die letzte Vereinbarung wurde erst abgeschlossen, nachdem die Beklagte A am 1.12.1999 eine Erlaubnis zur gewerbs- mäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hatte. Im November 1999 beauftragte die Klägerin die Beklagte A mündlich mit der ma- nuellen Sicherung eines Bahnüberganges auf der Strecke Braunschweig- Magdeburg. Die Beklagte A setzte den Beklagten B als Sicherungsposten ein. Am 12.11.1999 kam es an dem Bahnübergang zwischen einem Triebfahrzeug und ei- nem PKW zu einem Zusammenstoß mit erheblichen Personen- und Sachschäden. Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz. Nach ihrer Ansicht wur- de die Beauftragung auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 abge- schlossen. Die Beklagten berufen sich auf die Vereinbarung Nr. 35. Im Rahmen des Überlassungsvertrages hafte die Beklagte A nur für die ordnungsgemäße Auswahl des Leiharbeitnehmers. Der Beklagte B, der nur leicht fahrlässig gehandelt habe, könne sich auf das Arbeitnehmerhaftungsprivileg berufen. Entscheidung Der BGH gibt im Ergebnis der Klägerin Recht. Er stellt zunächst fest, dass keine der beiden Rahmenvereinbarungen anzuwenden ist. Nr. 51 betrifft nur die Siche- rung von Arbeitskräften, nicht die von Bahnübergängen. Rahmenvereinbarung Nr. 35 ist inhaltlich ebenfalls nicht einschlägig und war im Zeitpunkt der Beauftragung noch nicht abgeschlossen. Die mündliche Vereinbarung über die Sicherung des BAHNHOFSTRASSE 10 ⋅ D-76137 KARLSRUHE ⋅ TELEFON 0721 / 93 175-0 ⋅ TELEFAX 0721 / 93 175-88 ⋅ http://www.bartsch-partner.de/ -2- Bahnübergangs ist nach Ansicht des BGH nicht als Arbeitnehmerüberlassungsver- trag (AÜ-Vertrag) zu qualifizieren. Der Senat stützt sich auf den Grundsatz der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung. Danach ist in Zweifelsfällen eine Auslegung vorzuziehen, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrages ver- meidet. Wäre die Vereinbarung über die Sicherung des Bahnübergangs ein AÜ-Vertrag, wäre dieser aus zwei Gründen nichtig. Zum einen ist ein Vertrag zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn der Verleiher die erforderliche Erlaubnis nicht besitzt. Eine solche erhielt die Beklagte A erst einen Monat nach Vertragsabschluss. Zum anderen bedarf ein AÜ-Vertrag der Schrift- form (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Eine nur mündlich geschlossene Vereinbarung wä- re nach § 125 Satz 1 BGB unheilbar nichtig. Diese Nichtigkeitsfolge ist den Parteien beim Vertragsabschluss bewusst gewesen. Dies zeigt die Rahmenvereinbarung Nr. 35, die erst nach der Erlaubniserteilung zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlas- sung abgeschlossen wurde. Deshalb qualifiziert der BGH den Vertrag nicht als AÜ-, sondern als Dienstvertrag. Die Beklagte A hat es übernommen, den Bahn- übergang mit eigenen Arbeitnehmern abzusichern. Darin liegt eine Dienstver- pflichtung gegenüber der Klägerin nach § 611a Abs. 1 BGB. Gegen eine Auslegung als Dienstvertrag spricht auch nicht, dass die eingesetzten Mitarbeiter tatsächlich weitgehend in die Organisation der Klägerin eingegliedert waren. Diese enge Ein- bindung der Sicherungsposten liegt in der Natur der Aufgabenstellung. Konsequenzen Der BGH stellt für die schwierige und oft umstrittene Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag einerseits und AÜ-Vertrag andererseits einen neuen Rechtsgrundsatz auf. Im Zweifel ist ein Vertrag wie der vorliegende nicht als AÜ- Vertrag auszulegen. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Auftragnehmer nicht im Besitz einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung ist. Dieser Grundsatz ist die Konsequenz daraus, dass der BGH im Zweifel der Auslegung den Vorzug gibt, die die Nichtigkeit des Vertrages vermeidet. Dies weicht von der Rechtsprechung des BAG ab. Die Erfurter Richter stellen für die Abgrenzung zwi- schen Dienst-/Werkvertrag und AÜ-Vertrag nicht auf die Kennzeichnung des Ver- trages, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ab. Wenn der Dritte, der vom Auftragnehmer mit der Ausführung der Arbeiten betraut wurde, in die Organisa- tion des Auftraggebers eingebunden wird und dessen Weisungen unterliegt, ist nach der BAG-Rechtsprechung von einem AÜ-Vertrag auszugehen. Im Gegensatz dazu hält der BGH die Einbindung des Dritten in die Organisation des Auftragge- bers jedenfalls dann für nicht entscheidend, wenn eine enge organisatorische Ver- zahnung wegen der Eigenart der Aufgabe erforderlich ist. Praxistipp In allen Fällen, in denen Mitarbeiter eines Auftragnehmers auf Basis eines Dienst- oder Werkvertrages im Betrieb des Auftraggebers über längere Zeit tätig werden -3- müssen ist die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung problematisch. Die Ein- ordnung als (unzulässige) Arbeitnehmerüberlassung hat für den Auftragnehmer und noch mehr für den Auftraggeber schwerwiegende Konsequenzen. Diese Risi- ken konnten bisher durch Vertragsgestaltung kaum beeinflusst werden, da die Rechtsprechung die Abgrenzung allein aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse vornimmt. Die Entscheidung des BGH gibt Anlass zur Hoffnung, dass mit einer richtigen Vertragsgestaltung das Risiko der Qualifizierung als unerlaubte Arbeit- nehmerüberlassung deutlich reduziert werden kann. In dem Vertrag zwischen Auftraggeber und -nehmer sollte deshalb die Qualifizierung als Werk- /Dienstvertrag geregelt und begründet werden, vgl. Muster. Muster Der Einsatz von Mitarbeitern des Auftragnehmers beim Auftraggeber erfolgt aus- schließlich auf Basis dieses Werkvertrages. Ein Anspruch des Auftraggebers auf Überlassung von Arbeitnehmern wird auch dadurch nicht begründet, dass be- stimmte Mitarbeiter des Auftragnehmers über längere Zeit in seinem Betrieb tätig sind. Das Weisungsrecht und das Arbeitgeberdirektionsrecht stehen ausschließlich den Auftragnehmern zu. Soweit es die Eigenart der Aufgabenstellung erfordert, darf der Auftraggeber Mitarbeitern des Auftragnehmers im Einzelfall Anweisun- gen erteilen, sofern die Mitarbeiter keine entgegenstehenden Anweisungen des Auftragnehmers erhalten haben. Auftraggeber und Auftragnehmer sind sich einig, dass durch Weisungen im Einzelfall das generelle Weisungs- und Direktionsrecht des Auftragnehmers gegenüber seinen Mitarbeitern nicht eingeschränkt wird.# Bisher ist das BGH-Urteil eine Einzelfallentscheidung; es muss abgewartet werden, ob sie die Rechtsprechung des BAG beeinflusst. Jedenfalls sollte in der Praxis wei- ter darauf geachtet werden, dass Personen, die auf werk- oder dienstvertraglicher Grundlage tätig sind, so wenig wie möglich in die eigene Unternehmensorganisa- tion eingebunden werden. Keinesfalls dürfen sie – wie das für echte Leiharbeit- nehmer gesetzlich vorgeschrieben ist – mit den eigenen Mitarbeitern gleich behan- delt werden. RA Dr. Reinhard Möller, Rechtsanwälte Bartsch und Partner, Karlsruhe