Leiharbeit in der IT-Branche

BARTSCH UND PARTNER RECHTSANWÄLTE GESELLSCHAFT DES BÜRGERLICHEN RECHTS Erlaubte und unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung Leiharbeit in der IT-Branche Lange Zeit stand Leiharbeit im Ruf, nur eine Arbeitsform für ungelernte oder we- nig qualifizierte Tätigkeit zu sein. Hintergrund war, dass die Einsatzdauer eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher begrenzt war. Nach Ablauf der Höchst- einsatzdauer musste der Entleiher also einen Wechsel des Leiharbeitnehmers hin- nehmen. Dies war für Leiharbeit im Bereich hoch qualifizierter Beschäftigung ein erhebliches Hindernis, weil hier die Person des Leiharbeitnehmers für den Entlei- her von ganz erheblicher Bedeutung ist. Seit dem 01.01.2004 gibt es diese Begren- zung der Höchstreinsatzdauer nicht mehr. Deshalb gewinnt die Leiharbeit auch in der IT-Branche zunehmend an Bedeutung. Sie hat sich in den letzten Jahren zu einer echten Alternative zum Outsourcing entwickelt. Dieser Beitrag geht den Gründen für die Leiharbeit in der IT-Branche nach, stellt die rechtlichen Rahmen- bedingungen dar und gibt Hinweise für die Umsetzung in der Praxis. I. Gründe für Leiharbeit in der IT-Branche 1. Alternative zum Outsourcing der IT-Abteilung Das Outsourcing der eigenen IT-Abteilung hat Nachteile. Die IT-Frachkräfte sind nicht mehr ständig verfügbar. Längere Reaktionszeiten führen zu Verzö- gerungen bei der Problemlösung. Arbeitsabläufe und Arbeitsorganisation werden vom IT-Unternehmen gesteuert und unterliegen nur begrenzt dem ei- genen Einfluss. Bei der Leiharbeit behält der Unternehmer die Kontrolle über die IT-Mitarbeiter und wälzt nur das Arbeitsrechts- und Beschäftigungsrisiko ab. Die Leiharbeit bietet deshalb viele Vorteile: 2. Flexibilität des Personaleinsatzes Der Bedarf für IT-Personal ist nicht immer einheitlich. Während der Phase der Einführung neuer IT-Lösungen oder der Umstellung auf ein neues System kann ein kurz- oder mittelfristig erhöhter Bedarf bestehen. Sinkt der Bedarf, Bahnhofstraße 10 ⋅ D-76137 Karlsruhe ⋅ Telefon 07 21 / 9 31 75 - 0 ⋅ Telefax 07 21 / 9 31 75 - 86 ⋅ www.bartsch-partner.de -2- bietet die Leiharbeit den Vorteil, dass eine Personalreduzierung ohne die mit Arbeitnehmerkündigungen verbundenen Risiken möglich ist. Die Leiharbeit ermöglicht auch den vorübergehenden Einsatz hochqualifizierter Spezialleis- tung, für die eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. 3. Kosten Ein Hauptargument für die Leiharbeit ist die Kostensenkung. Das entleihende Unternehmen profitiert von dem günstigeren Personal-Kostenapparat des Ver- leihers. Das Lohnfortzahlungsrisiko entfällt. Außerdem ist die Leiharbeit ein Mittel zum partiellen Ausstieg aus dem eigenen Branchentarifvertrag. 4. Erhaltung der Organisationshoheit Im Gegensatz zum echten Outsourcing gibt das entleihende Unternehmen die Arbeitsorganisation nicht aus den Händen. Der Entleiher behält das Wei- sungsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer. Er ist bei der Steuerung der Ar- beitsabläufe und der Koordination der IT-Abteilung mit anderen Unterneh- mensbereichen nicht von der Mitwirkung eines anderen Unternehmens ab- hängig. 5. Mitarbeiterauswahl Die Suche nach hochqualifizierten IT-Fachkräften ist eine kostspielige und oft langwierige Sache. Leiharbeit kann gezielt bei der Personalsuche eingesetzt werden. Die Dauer der Erprobung wird nicht, wie bei der Einstellung eigener Mitarbeiter, durch gesetzliche Vorgaben beschränkt. II. Reglementierung nach dem AÜG 1. Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung Der Verleiher, der seine Mitarbeiter als Leiharbeitnehmer zur Verfügung stellt, benötigt eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Diese Erlaubnis ist auch dann erforderlich, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nur in Einzelfällen prakti- ziert wird. Nach der Rechtsprechung des BAG muss die Arbeitnehmerüberlas- sung nicht Hauptzweck des überlassenden Unternehmens sein. Deshalb -3- braucht auch das Softwarehaus, das im Hauptgeschäft auf Werk- oder Dienst- vertragsbasis tätig wird, eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG, wenn es für ein- zelne Projekte eigene Mitarbeiter an den Kunden verleiht. Die Erlaubnis wird auf schriftlichen Antrag erteilt. Die Kosten einer Erlaubnis liegen für die befristete Erlaubnis bei ca. €750,00 und für die unbefristete Er- laubnis bei ca. €2.000,00. Die Erlaubnis wird nicht erteilt, wenn der Antragsteller von der Behörde als unzuverlässig eingestuft wird. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere im Hinblick auf die Abführung der Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge, eingehalten werden. Verstößt der Verleiher gegen solche gesetzlichen Vor- schriften, kann ihm die Erlaubnis entzogen werden. 2. Rahmenbedingungen für die Vertragsgestaltung Bei der Gestaltung von Verträgen zur Arbeitnehmerüberlassung sind die ge- setzlichen Rahmenbedingungen zu beachten. Dabei müssen die Vertragsbe- ziehungen zwischen dem Verleiher und dem Entleiher (Arbeitnehmerüberlas- sungsvertrag) und zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer (Leihar- beitsvertrag) unterschieden werden. - Schriftform des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bedarf der Schriftform (§ 12 Abs. 1 AÜG). Ein nicht schriftlich abgeschlossener Vertrag ist nichtig (§ 125 BGB). Der schriftliche Vertrag muss die Erklärung des Verleihers enthalten, dass er die Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlas- sung besitzt. - § 11 AÜG und Nachweisgesetz Der Leiharbeitsvertrag muss nicht schriftlich abgeschlossen werden. Er unterliegt aber dem Nachweisgesetz und den zusätzlichen Anforderun- gen des § 11 AÜG. Das bedeutet, dass die wesentlichen Vertragsbedin- gungen (aufgezählt in § 2 Abs. 1 Nachweisgesetz) und die Erlaubnisbe- hörde sowie Ort und Datum der Erteilung der Erlaubnis nach § 1 AÜG (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1 AÜG) schriftlich niedergelegt werden müssen. Dar- über hinaus bestehen weitere Informations- und Hinweispflichten, insbe- sondere die Pflicht, ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesent- -4- lichen Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes an den Leiharbeit- nehmer auszuhändigen. - Einsatzdauer Die Beschränkung der Einsatzdauer bei einem Entleiher ist seit dem 01.01.2004 entfallen. Ein Leiharbeitnehmer kann jetzt ohne zeitliche Be- schränkung an einen einzigen Entleiher überlassen werden. Der Arbeits- bedarf beim Entleiher kann also dauerhaft durch ein und denselben Leih- arbeitnehmer abgedeckt werden. 3. Gleichbehandlungsgebot Nach § 3 Ziffer 3 AÜG hängt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung da- von ab, ob dem Leiharbeitnehmer für die Dauer der Überlassung die im Be- trieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen gewährt werden. Damit statuiert das AÜG ein Gleichbe- handlungsgebot (sog. equal payment und equal treatment). Dieses Gleichbe- handlungsgebot bezieht sich insbesondere auf die Vergütung. Das Gleichbehandlungsgebot gilt nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anwendbarer Tarifvertrag abweichende Regelungen enthält. Solche speziell für die Arbeitnehmerüberlassung geltenden Tarifverträge hat die Tarifgemein- schaft des Deutschen Gewerkschaftsbundes mit den Arbeitgeberverbänden Bundesverband Zeitarbeit (BZA) und der Interessengemeinschaft Zeitarbeit (IGZ) abgeschlossen. Ø Bei der Gestaltung der Leiharbeitsverträge ist dringend zu empfehlen, die Geltung eines derartigen Tarifvertrages zu vereinbaren. Allein der Beitritt zu dem Arbeitgeberverband genügt nicht, da dieser nur dann zu einer Ta- rifbindung des Arbeitsverhältnisses führt, wenn der betreffende Arbeit- nehmer Gewerkschaftsmitglied ist. Ø Die Arbeitgeberverbände haben auch Tarifverträge mit christlichen Ge- werkschaften abgeschlossen. Die Bezugnahme auf diese Tarifverträge birgt aber ein gewisses Risiko, weil die Tariffähigkeit der christlichen Ge- werkschaften noch nicht geklärt ist. Deshalb ist auch nicht sicher, ob die Verweisung auf diese Tarifverträge genügt, um das Gleichbehandlungs- gebot außer Kraft zu setzen. -5- 4. Provision für den Verleiher Häufig wird im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vereinbart, dass dem Ver- leiher eine Vermittlungsprovision zusteht, wenn der Leiharbeitnehmer im An- schluss an den Verleih vom Entleiher eingestellt wird. Eine solche Vermitt- lungsprovision ist grundsätzlich zulässig, darf aber nicht zur faktischen Ver- hinderung einer Anschlussbeschäftigung führen. Die Vermittlungsprovision muss deshalb angemessen sein. Allgemeine Grundsätze für die Beurteilung der Angemessenheit müssen die Gerichte erst noch entwickeln. III. Praxishinweise 1. Leiharbeitsvertrag Im Leiharbeitsvertrag ist die Schriftform nicht zwingend vorgesehen. Trotz- dem sollte der Vertrag schriftlich abgefasst werden. Dabei sind die notwendi- gen Angaben nach § 2 Nachweisgesetz und § 11 AÜG als Mindestinhalt auf- zunehmen.