Unternehmenskrise: Sanierungskonzepte nicht überfordern

DIPLOM-VOLKSWIRT STEFAN UHLIG Krise: Sanierungskonzepte nicht überfordern Diplom-Volkswirt Stefan Uhlig, München Krise: Sanierungskonzepte nicht überfordern Theoretisch überspannte Konzepte sind weder nötig noch praxisgerecht I Einleitung Der Vorsitzende des Verbandes der Insolvenzverwalter (VID) fand Anfang 2010 deutliche Worte: „Wir stehen jetzt vor einer Welle von Folgeinsolvenzen. So gehen im Stillen jeden Monat Tausende einst kerngesunder Unternehmen in die Knie, etwa bei Zulieferern, Dienstleistern oder im Handel.“ 1 Die Zahl der Firmenpleiten wird nach einem Rückgang gegen Jahresende 2011 wieder steigen, weil sich die Finanzierungsbedingungen für den Mittelstand wegen der Krise auf den Finanzmärkten verschlechtern dürften. 2 Doch die Zahl Insolvenz-gefährdeter Unternehmen liegt deutlich höher, etwa um das Zehnfache. In den meisten Fällen ringen Sanierer mit Banken um die Konditionen einer Fortführung, wenn möglich außerhalb, notfalls innerhalb der Insolvenz. Nach den Mak- bzw. MaRisk-Vorgaben spielen Sanierungskonzepte 3 dabei eine herausragende Rolle. Der Aufsatz geht auf wichtige Bausteine ein und beleuchtet dabei auch kritisch die teilweise überhöhten Anforderungen einzelner Konzeptvorgaben, denen die Praxis von außergerichtlichen Sanierungsfällen vielfach gar nicht gerecht werden kann. 4 Zunächst: Die Richtlinien aus Basel II verpflichten Banken, kritische Engagements als Problemkredite in einer eigenen Einheit zur betreuen und vor Bewilligung frischer liquider Mittel ein Sanierungsgutachten bzw. -konzept anzufordern. 5 Als kritisch gilt ein Engagement spätestens dann, wenn der Kreditkunde in eine Krise gerät, er „kreditunwürdig“ 6 wird und ihm folglich die Zahlungsunfähigkeit droht.7 Sollte sich 1 Dr. Siegfried Beck, Pressemitteilung des VID vom 10.2.2010. 2 Pressemitteilung des VID vom 08.11.2011 3 Dies gilt analog für Insolvenzpläne. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht ergeben sich hier keine Unterschiede. Vgl. Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, 1997, Seite 545. „Im Prinzip ist das Planverfahren nichts anderes als ein komplexes Sanierungskonzept, das sich an den Anforderungen der Insolvenzordnung orientiert." Burkhard Jung, ProFirma, Heft 09/ 2009 4 „Festzustellen ist, dass die außergerichtliche (freie) Sanierung eine notwendige Ergänzung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens ist. (Sie) .. wird vom Prinzip der Vertragsfreiheit beherrscht. Dabei dürfen allerdings (deren) Risiken und Nachteile nicht vernachlässigt werden.“ Uhlenbruck, in Karsten Schmidt, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4.Auflage, 2009, Rz 2.2. Seite 144 5 Der begriffliche Unterschied zwischen „Konzept“ und“ Gutachten“ soll hier nicht weiter vertieft werden. In der Praxis erstellt der Sanierungsberater sein Konzept, während der Gutachter eher ein bereits vorhandenes Konzept anderer Berater prüft (Sachverständiger). Auch haftungsrechtlich können sich Unterschiede ergeben. 6 „Kreditunwürdig“ ist das Unternehmen spätestens dann, wenn ihm von dritter Seite mit ausdrücklichem Verweis auf mangelnde Bonität keine neuen finanziellen Mittel zu marktüblichen Konditionen mehr gewährt werden bzw. wenn bestehende Kreditlinien nicht mehr verlängert werden. Vgl. Maus, in Karsten Schmidt, Die GmbH in Krise…, Rz 1.6f. Seite 3. Auch eine ansteigende rechnerische Überschuldung kann hier von Bedeutung sein. Vgl. BGH-Urteil vom 11.01.2011, II ZR 157/09, DB 2011, 407 7 Im Rahmen der Novellierung bzw. Modernisierung von GmbH- und InsO-Recht wurde gegenüber dem alten § 32a Abs.3 Satz 3 GmbHG beim neuen § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO („Sanierungsprivileg“) neben der 25.01.2012 www.uhlig-stefan.de 1 DIPLOM-VOLKSWIRT STEFAN UHLIG Krise: Sanierungskonzepte nicht überfordern eine Bank in derart kritischen Phasen ihres Kunden nicht an diese Vorgabe halten, drohen ihr bzw. den Verantwortlichen erhebliche rechtliche Gefahren, die hier nicht näher beleuchtet werden müssen. Der Regelfall in der Krise ist, dass die Bank dem Kunden auf dessen Anfrage hin mindestens drei Namen 8 von qualifizierten Sanierungsberatern nennt, wovon dann einer vom Kunden beauftragt wird, ein Sanierungskonzept zu erstellen. Dieses wiederum dient der Bank und den anderen Gläubigern als Grundlage für deren weiteres Vorgehen. Denn der Kreditgeber darf sich auf ein von einem externen Fachmann erstelltes und geprüftes Sanierungskonzept verlassen, wenn es keine groben, ins Auge springenden Auslassungen oder Fehler enthält. Eine über die reine Plausibilitätsprüfung hinausgehende Prüfungspflicht des Kreditgebers besteht nicht, 9 10 jedoch sollte der Auftraggeber, also Vorstand/Geschäftsführer des Krisenunternehmens, eine Plausibilitätskontrolle des vom Sanierer erstellten Konzeptes vornehmen (originäre Eigenverantwortung wie beim Jahresabschluss). 11 Sofern der Sanierer ein angemessenes Honorar bezieht – am besten im Rahmen eines sog. „Bargeschäftes“ – ist eine solche Beauftragung in der Unternehmenskrise für Auftraggeber und -nehmer unkritisch. 12 13 Neueinführung des Begriffs „Sanierung“ das Wort „Krise“ gestrichen und durch „drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit“ ersetzt. Dadurch nähert sich das rechtliche Verständnis von „Krise“ dem betriebswirtschaftlichen an, wo die Krise bekanntlich bereits lange vor der rechtlich brisanten „Liquiditätskrise“ beginnt. Der BGH sprach jüngst von „Krise“ als einer „Vorstufe zur späteren Insolvenz“ (BGH Urt. V. 21.7.2011 – IX ZR 185/10, NZI 2011, 821. 8 Mindestens drei Namen deshalb, weil die Bank damit ihre strikte Neutralität unter Beweis stellt. So will sie natürlich ausschließen, dass hier ein Interessenkonflikt entstehen kann, weil der Berater/Gutachter sein Gutachten zwar im Auftrag des Unternehmens erstellt, dieses aber meist von der finanzierenden Bank (zumindest faktisch) bezahlt wird und die Feststellung der Sanierungsfähigkeit als „Persilschein“ für den Sanierungsversuch gerade bei „im Feuer“ stehenden Altkrediten für die Bank von Interesse sein kann. (Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 557) 9 Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 557, Neuhof, NJW 1998, 3226 (3230), Wenzel NZI 1999, 298 10 In Österreich dürfte eine reine Plausibilitätsprüfung nicht genügen: „Die Bank ist also angehalten, bei der Vergabe von Krediten an Unternehmen in wirtschaftlicher Schieflage ein Sanierungskonzept einzufordern und dessen Tauglichkeit mit der für Banken geltenden erhöhten Sorgfalt zu prüfen. Eine oberflächliche Prüfung des vorgelegten Sanierungskonzepts durch die Bank wird nicht genügen.“ Denn „das neue Insolvenzgesetz, das unter dem Motto "Retten statt ruinieren" steht, will …Banken durch anfechtungsrechtliche Privilegierung zur Vergabe von Sanierungskrediten ermutigen. Nach dem vom Ministerrat beschlossenen Entwurf soll die Kreditvergabe nur dann als nachteiliges Rechtsgeschäft anfechtbar sein, wenn bei Kreditvergabe die Nachteiligkeit objektiv vorhersehbar war. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn die Bank bei Kreditvergabe wusste oder es für sie offensichtlich war, dass ein vom Bankkunden vorgelegtes Sanierungskonzept nicht tauglich oder das Sanierungskonzept offensichtlich untauglich war.“ Isola /Niesner, Neue Insolvenzrechtsreform, DER STANDARD, Print- Ausgabe, 07.04.2010 11 vgl. i.d. Zshg. BGH-Urteil vom 14.5.2007 –II ZR 48/06 12 Die Zahlung eines der Höhe nach angemessenen Honorars für ernsthafte und nicht von vornherein als aussichtslos erscheinende Sanierungsbemühungen sind entsprechend den Grundsätzen des Bargeschäftes nicht anfechtbar, selbst wenn sie später gescheitert sind. BGH 18.7.2002, NZI 2002, 602. Sie dienen dem wohlverstandenen Interesse aller Gläubiger, die Zahlung ist auch gem. GmbHG 64, II mit einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung vereinbar. Frege, NZI 2006, 546 u 550 13 . Ganz in diesem Sinn auch das (noch nicht rechtskräftige) Urteil des OLG Hamburg vom 25.6.2010, NZI 2011, 53), das zudem die Drei-Wochenfrist im Einzelfall „maßvoll“ ausdehnt (id.F. auf vier Wochen). 25.01.2012 www.uhlig-stefan.de 2 DIPLOM-VOLKSWIRT STEFAN UHLIG Krise: Sanierungskonzepte nicht überfordern II Formale Anforderungen an Sanierungskonzepte und an deren Ersteller Damit kommen wir zu den Anforderungen an Sanierungskonzepte und an deren Ersteller/Berater. 14 Gesetzgeber und Rechtsprechung haben ganz bewusst darauf verzichtet, konkrete Verpflichtungen bzw. Vorgaben zur Unternehmensplanung und damit explizit für Sanierungskonzepte vorzuschreiben, es existieren auch keine Mindestanforderungen (Normen) zu deren Ausgestaltung. 15 Denn die Anforderungen an eine Sanierungsprüfung dürfen nicht überspannt werden, um selbst geringe Sanierungschancen nicht unnötig zu erschweren 16 . Fast jeder Krisenfall liegt von Ausmaß, Umfang und Intensität her anders. Allen gemeinsam ist hingegen der hohe Zeitdruck, unter dem eine Sanierungsentscheidung üblicherweise getroffen werden muss 17 , dieser ist ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass zuverlässige und bis ins Detail richtige Informationen über das wahre Ausmaß einer Krise von dem 14 Bei der Beauftragung handelt es sich analog um „Dienstleistungen höherer Art“ (vgl. § 627 BGB), die neben dem besonderen Vertrauen persönliche Zuverlässigkeit und Seriosität des Beauftragten erfordern. Bei der Auswahl seines Steuerberaters z.B. haftet der Geschäftsführer nach der AO (§34,69) für die Verletzung der ihm hier abverlangten sorgsamen Auswahl und Überwachung derjenigen Personen, denen er die Erledigung der ihm auferlegten steuerlichen Pflichten für die GmbH übertragen hat. Gut vorstellbar, dass die Rechtssprechung diesen strengen Maßstab auch beim Geschäftsführer in der Krise anwenden wird bei dessen Auswahl geeigneter Sanier und Konzeptersteller, zumal das Schadenspotential hier deutlich höher ausfallen kann (vgl. BGH-Urteil vom 13.10.2011 – IX ZR 193/ 10, DB 2011, 2713ff). Vgl. i.d.Zshg.