Protokoll sollte zur Routine werden

22 Kompetent beraten Protokoll sollte zur Routine werden Beweiskraft gilt als wichtigste Funktion der Dokumentation – Auch der Graue Kapitalmarkt sollte sich jetzt schon auf die neuen Regeln einstellen Von STEPHANIE DEBLITZ Pläne zur Regulierung des Vertriebs von am 05.08.2009. Durch dieses Gesetz aus dem Dickicht vorhandener Proto- Finanzprodukten und Maßnahmen wurde unter anderem § 34 Wertpapier- kollentwürfe einen passenden auszu- zum Schutz privater Anleger werden in handelsgesetz (WpHG) um die Absätze wählen oder alternativ ein eigenes Do- Fachkreisen schon seit geraumer Zeit 2a und 2b ergänzt, die nun jedes kument zu erstellen. Haftungsrechtlich immer wieder erörtert. Im Zuge der Wertpapierdienstleistungsunternehmen betrachtet, macht es keinen Unter- Wirtschaftskrise ist dieses Thema nun verpflichten, „über jede Anlagebera- schied, ob eine eigene oder eine frem- auch in den Fokus der öffentlichen tung bei einem Privatkunden ein de Vorlage verwendet wird. Diskussion gerückt. Vorläufiger Höhe- schriftliches Protokoll an[zu]fertigen“. Gewähr für seine rechtliche Unangreif- punkt der gesetzgeberischen Bemü- Gemäß der Übergangsregelung des barkeit bietet unter Umständen nicht hungen um effektiven Verbraucher- § 47 WpHG gilt dies für alle Beratungs- einmal das Muster eines übergeordneten schutz war das Inkrafttreten des „Ge- gespräche, die nach dem 31.12.2009 Verbandes (vgl. BGH, Urteil vom setzes zur Neuregelung der Rechtsver- stattfinden. 23.06.2009 – XI ZR 156/08 – Wider- hältnisse bei Schuldverschreibungen rufsbelehrung nach Muster des Banken- aus Gesamtemissionen und zur verbes- Da bislang kein brancheneinheitliches verbandes). serten Durchsetzbarkeit von Ansprü- Muster existiert, liegt es allein in der Unabhängig von der Frage, ob ein eige- chen von Anlegern aus Falschberatung“ Verantwortung des beratenden Instituts, nes Dokument entwickelt oder ein asset avenue April 2010 Kompetent beraten 23 Musterprotokoll eines Fremdanbieters In dieser Beweiskraft des Protokolls des vzbv vom 29.06.2009). Daher ist es verwendet wird, müssen darin in jedem dürfte auch seine wichtigste Funktion nur noch eine Frage der Zeit, bis ver- Fall die gesetzlichen Mindestangaben liegen. Zwar muss nach allgemeinen zi- gleichbare Regelungen auch für den enthalten sein. Gemäß dem neu einge- vilprozessualen Grundsätzen immer die Bereich des bislang unreglementierten fügten § 14 Abs. 6 Wertpapierdienst- Partei, die sich auf fehlende Risikohin- Kapitalmarkts in Kraft treten werden. leistungs-, Verhaltens- und Organisati- weise beruft, beweisen, dass die Hin- Das Bundesfinanzministerium hat onsverordnung (WpDVerOV) sind dies weise tatsächlich nicht erteilt wurden. bereits mit Pressemitteilung vom im Wesentlichen Anlass und Dauer des Ein solcher Beweis „negativer Tatsa- 03.03.2010 (Nr. 8/2010) angekündigt, Beratungsvorganges, Informationen chen“ (= Nichterteilung eines erforder- im April 2010 einen Diskussionsent- über persönliche Verhältnisse, Anlage- lichen Hinweises) führt aber im Zivilpro- wurf eines Gesetzes vorzulegen, das ziele und -prioritäten des Kunden sowie zess in der Regel dazu, dass der An- unter anderem „strengere Anleger- die auf dieser Basis erteilten Empfehlun- spruchsgegner Tatsachenvortrag „vor- schutzbestimmungen im Grauen Kapi- gen nebst Begründung. Das Protokoll legen“ muss. Der Berater muss also de- talmarkt enthalten soll. ist sodann gemäß § 34 Abs 2a WpHG tailliert darlegen, über welche Risiken von demjenigen zu unterzeichnen, der er in welcher Form aufgeklärt hat, um Detaillierte Dokumentation sollte auch die Beratung durchgeführt hat. Ei- dem Kunden eine Erwiderung zu er- Routine werden ne Ausfertigung ist unverzüglich nach möglichen. Die Beweislast für die Voll- Die Tatsache, dass die Protokollpflicht Abschluss der Beratung dem Kunden ständigkeit und Schlüssigkeit des er- gegenwärtig noch nicht alle Beratungs- zur Verfügung zu stellen. Erst nach Aus- stellten Protokolls trägt das beratende gegenstände erfasst, sollte daher nicht händigung des Protokolls soll dann das Institut. An dieser Stelle kann es streit- als Freifahrtschein betrachtet werden, Anlagegeschäft vorgenommen werden. entscheidend sein, wenn ein ausführli- Produkte des Grauen Kapitalmarkts ches, in besonderer Weise auf den kon- auch weiterhin wie gewohnt zu prä- Gefahr ausgedehnter kreten Einzelfall bezogenes Protokoll sentieren. Vielmehr sollte die Einfüh- Rechtsdiskussionen vorgelegt werden kann. rung der Protokollpflicht zum Anlass Im Einzelnen werden der Inhalt und die genommen werden, sämtliche Bera- exakte Bedeutung dieser Mindestanfor- Vor diesem Hintergrund spricht vieles tungsvorgänge bereits jetzt strukturell derungen noch näherer Konkretisie- dafür, die Beratungsprotokolle länger so weit umzustellen, dass auch der Ver- rung bedürfen (so auch die Bedenken aufzubewahren als die gesetzlich vor- trieb der (noch) nicht erfassten Produk- des Bundesrats mit Stellungnahme vom geschriebenen fünf Jahre ab Erstellung. te den neuen Anforderungen genügt. 03.04.2009, BR-Drs. 180/09). Selbst Um ganz sicher zu gehen, empfiehlt es Die detaillierte Dokumentation des In- scheinbar unproblematische Tatbe- sich, die Aufbewahrung der Unterlagen halts und Umfangs der geführten Bera- standsmerkmale können im Ernstfall an der kenntnisunabhängigen Höchst- tungsgespräche sollte in jedem Fall reichlich Anlass zu ausgedehnten verjährungsfrist von zehn Jahren ab selbstverständliche Routine werden Rechtsdiskussionen bieten. So wird zu Entstehung möglicher Ansprüche aus- und nicht als (mehr oder weniger) not- klären sein, wann ein tatsächlicher zurichten. wendiges Übel betrachtet werden. Eine „Abschluss“ der Beratung vorliegt (z. B. solche Handhabung wird die Umstel- in Fällen langfristiger Vermögensbe- Anwendungsbereich der lung erheblich erleichtern, die erforder- treuung), wer bei Beteiligung mehrerer Neuregelung lich werden wird, sobald auch der Graue Berater die Beratung denn nun verant- Die neuen Vorgaben erfassen gemäß Kapitalmarkt den geltenden Dokumen- wortlich „durchgeführt“ hat oder § 2 Abs. 4 WpHG im Wesentlichen Kre- tationspflichten unterworfen wird. auch, wie präzise die Gründe für die er- dit- und Finanzdienstleistungsinstitute, teilten Empfehlungen festgehalten die gewerbsmäßig Wertpapierdienst- werden müssen (nur Pro oder auch leistungen anbieten. Der so genannte Contra). Graue Kapitalmarkt ist gegenwärtig von den verschärften Anforderungen Darüber hinaus sollte das beratende In- noch nicht betroffen. „Je umfangreicher der stitut die Entwicklung der Rechtspre- Beratungsvorgang chung zu Schadensersatzansprüchen Aber auch wenn die Neuregelungen in dokumentiert ist, desto bei Beratungspflichtverletzungen beob- erster Linie auf Beratungen durch Wert- größer sind die Chancen, im achten. Auf diese Weise kann das Be- papierhandelsunternehmen im Sinne Streitfall eine sorgfältige und wusstsein für relevante Umstände ge- des WpHG zugeschnitten sind, lassen sachgerechte Aufklärung und schärft werden, die in die verwendeten sich die der Gesetzesänderung zugrun- Beratung des Kunden Protokollmuster einfließen sollten – deliegenden Wertungsgesichtspunkte beweisen zu können. auch wenn diese nicht zu den gesetzli- unproblematisch auch auf Beratungs- In dieser Beweiskraft des chen Mindestangaben gehören. Denn vorgänge auf dem Gebiet des Grauen Protokolls dürfte auch seine in jedem Fall gilt: Je umfangreicher der Kapitalmarkts übertragen. Die Forde- wichtigste Funktion liegen.“ Beratungsvorgang dokumentiert ist, rung nach mehr Anlegerschutz auf desto größer sind die Chancen, im dem Grauen Kapitalmarkt wird immer Streitfall eine sorgfältige und sachge- lauter (Stellungnahme des Bundesrates, rechte Aufklärung und Beratung des BR-Drs. 180/09, Ziffer 11; Fraktionsan- Stephanie Deblitz, Rechtsanwältin, Kunden beweisen zu können. trag, BT-Drs. 16/13402; Stellungnahme mzs Rechtsanwälte, Düsseldorf asset avenue April 2010