Die »Limited« mit Sitz in Deutschland - Abkehr von der Sitztheorie nach Centros, Überseering und Inspire Art

§ 1 Die »Limited« mit Sitz in Deutschland - Abkehr von der Sitztheorie nach Centros, Überseering und Inspire Art Übersicht Rn. Rn. A. Einleitung: zur Entwicklung des euro- 1-15 III. Finanzverfassung 64-70a päischen Gesellschaftsrechts 1. Allgemeines 65 I. Centros 4 2. Kapitalaufbringung und -erhal- 66 II. Überseering 5-6 tung III. Inspire Art 7-15 3. Alternative Gläubigerschutz- 67-70a 1. Umfang der Offenlegungsver- 8 instrumente pflichtung bei Niederlassungen IV. Auflçsung und Insolvenz 71-77a 2. Sanktionen bei Missachtung der 9-10 1. Zuständigkeit 71 Offenlegungspflichten für Nieder- 2. Haftungsgrund 72 lassungen 3. Insolvenzverfahrensrecht 73-77 3. Kapitalaufbringungspflicht für 11-15 4. Auflçsung 77a Schein-Auslandsgesellschaften V. Umwandlung 78-79 B. Status quo nach Überseering und In- 16-33 VI. Konzernrecht 80-88 spire Art 1. Einfache Abhängigkeit 81-83 I. Begrenzte Aussagekraft der Recht- 17-22 2. Vertragskonzern 84-88 sprechung E. Politische Folgerungen 89-113 II. Konsequenzen 23-29 I. Kein Abwehrgesetz 90-93 III. Vorliegen eines Missbrauchs? 30-31 II. Aufnahme des Wettbewerbs mit dem 94-101a IV. Zwang zur Eintragung einer Zweig- 32-33 ausländischen Recht niederlassung? III. Ausnahmen vom Gebot gesetzlicher 102-110 C. Zukunft der ausländischen Kapitalge- 34-43 Enthaltsamkeit sellschaft mit Sitz in Deutschland 1. Keine Reaktion auf das Unterlau- 103 I. Rechtstatsächliche Entwicklung 35-39 fen der Handwerksordnung II. Konsequenzen der rechtstatsächli- 40-43 2. Ausdehnung des Anwendungs- 104-105 chen Entwicklung für die Mçglich- bereichs von inländischen Bestel- keiten gesetzlicher Reaktion lungsverboten 3. Ausdehnung des Anwendungs- 106-109 D. Ausgestaltung der ausländischen Kapi- 44-88 bereichs des inländischen Insol- talgesellschaft mit Sitz in Deutschland venzrechts oder Rückverweis auf I. Organisationsverfassung 45-57 das Insolvenzrecht des Grün- 1. Allgemeine Grundsätze 46-48 dungsstaats 2. Organbestellung und Vertretung 49-49a 4. ¾nderung des Sozialversiche- 110 3. Unternehmerische Mitbestim- 50-54 rungsrechts mung IV. Lobby für die deutsche GmbH 111-113 4. Betriebsstättenanknüpfung 55-57 II. Mitgliedschaft 58-63 In diesem einleitenden Beitrag soll zunächst ein kurzer Blick auf die Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts allgemein und die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs im besonderen geworfen werden, die für die aktuelle Diskussion um die Anerkennung von ausländischen Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz bestimmend sind (A., Rn. 1-15). Sodann soll der rechtliche »Status quo« bestimmt werden, wie er sich nach diesen EuGH-Entscheidungen ergibt (B., Rn. 16-33), um anschließend - auch unter Heranziehung empirischer Daten - den Versuch einer Prognose der künftigen Entwicklung zu wagen (C., Rn. 34-43). Einen Schwerpunkt bildet sodann ein - allerdings nur kursorischer - Überblick über die Ausgestaltung der ausländischen Kapitalgesellschaft mit Inlandssitz im Innen- und Außenverhältnis (D., Rn. 44-88); in den weiteren Beiträgen dieses Buches wird vor allem dieser Aspekt weiter vertieft. Den Abschluss bilden Über- legungen zu Handlungsoptionen des deutschen Gesetzgebers (E., Rn. 89-113). 2 Heribert Hirte § 1 Die »Limited« mit Sitz in Deutschland A. Einleitung: zur Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts Europäisches Recht hat die deutsche rechtswissenschaftliche Diskussion bislang haupt- 1 sächlich im Rahmen der Frage beschäftigt, welche Vorgaben sich aus den gesellschafts- rechtlichen EG-Richtlinien für das nationale Recht ergeben.1 Eine gewisse Rolle haben daneben die europäischen Gesellschaftsformen Europäische Wirtschaftliche Interessen- vereinigung (EWIV) und inzwischen auch die Europäische Aktiengesellschaft (SE)2 ge- spielt, denen auch im hier anzusprechenden Zusammenhang eine gewisse Bedeutung zukommt (vgl. etwa unten Rn. 52 f.). Die Grundfreiheiten des EG-Vertrages haben demgegenüber bislang im Gesellschaftsrecht nur eine Randbedeutung entfaltet, was vor allem damit zusammenhängen dürfte, dass der Europäische Gerichtshof in seiner Daily- Mail-Entscheidung der Mçglichkeit eines »Wegzugs« von Gesellschaften unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit eine Absage erteilt hatte, weil dies eine Aufgabe der Rechts- angleichung sei.3 Folge ist bislang vor allem gewesen, dass das deutsche Recht an der »Sitztheorie« fest- 2 halten konnte und diese nicht etwa zugunsten der »Gründungstheorie« aufgeben musste. Diese beiden »Theorien« des internationalen Gesellschaftsrechts, also des internationalen Privatrechts für Gesellschaften (zwischen denen es weitere hier nicht weiter darzustellende »Mischtheorien« gibt), beurteilen die Frage, ob eine Gesellschaft aus der Sicht des deut- schen Rechts (also im Falle eines angerufenen deutschen Gerichts) als in- oder ausländisch zu qualifizieren ist und damit, welches Recht auf sie anwendbar ist, in fundamentaler Weise unterschiedlich. Während die Sitztheorie die Nationalität einer Gesellschaft danach beur- teilt, wo sich ihr tatsächlicher Verwaltungssitz befindet, stellt die Gründungstheorie darauf ab, wo die Gesellschaft gegründet wurde. Verlegt eine deutsche Gesellschaft ihren Ver- waltungssitz ins Ausland, wird sie nach diesem Ansatz zu einer ausländischen mit der Folge, dass die Rechtsprechung dies als einen (ungeschriebenen) Fall ihrer Auflçsung qualifiziert.4 Umgekehrt wird eine ausländische Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz ins Inland legt, nicht (mehr) als ausländische anerkannt mit der Folge, dass sie, um als 1 Überblick bei Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht (5. Aufl. 2005), Rn. 1.38 ff. 2 Hierzu Hirte, NZG 2002, 1; ders., DStR 2005, 653 ff., 700 ff. 3 EuGH, Urt. v. 27.9.1988 - Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 = NJW 1989, 2186 (Daily Mail); hierzu zuletzt Bayer, BB 2003, 2357, 2359; Behrens, IPRax 2003, 193, 198, 201; Kindler, in: Münchener Kom- mentar zum BGB (4. Aufl. 2005), Internationales Gesellschaftsrecht, Rn. 98; Mock/Schildt, ZInsO 2003, 396, 397; Schall, in: Van Hulle/Gesell, European Corporate Law, Rn. 12 ff., 30 f. 4 BGHZ 78, 318, 334 = NJW 1981, 522, 525; BGHZ 97, 269, 271 f. = ZIP 1986, 643, 644; BayObLGZ 1992, 113 = ZIP 1992, 842 = EWiR § 3 GmbHG 1/92, 785 (Thode) (Verlegung von München nach London); OLG Hamm NJW-RR 1998, 615 = ZIP 1997, 1696 = WiB 1997, 1242 = GmbHR 1997, 848 = EWiR § 13h HGB 1/97, 1031 (Großfeld) (für Verlegung nach Luxemburg); OLG Düsseldorf ZIP 2001, 790 = NJW 2001, 2184 = NZG 2001, 506 = EWiR § 4a GmbHG 1/01, 581 (Niesert) (für Verlegung in die Niederlande); OLG Hamm ZIP 2001, 791, 792 f. = NJW 2001, 2183 = NZG 2001, 562 (für Verlegung nach England); abw. KG JW 1934, 996 (Gründungstheorie [in einer Strafsache]); offenlassend BayObLGZ 1986, 61 = NJW 1986, 3029 (Landshuter Druckhaus Ltd. & Co. KG); zum Ganzen Bayer, BB 2003, 2357, 2358 f. m.w.N.; Behrens, in: Ulmer, GroßKomm. GmbHG, Einl. Rn. B. 15 ff.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 1 Rn. 2 ff.; Hirte (Fn. 1), Rn. 7.13 f.; Kindler (Fn. 3), Rn. 400 ff.; Sandrock, in: Sandrock/Wetzler, Gesellschafts- recht im Wettbewerb, S. 33, 42 ff.; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschafts- recht, Rn. B 21 ff. Heribert Hirte 3 Erster Abschnitt Das deutsche Gesellschaftsrecht nach Centros, Überseering und Inspire Art Kapitalgesellschaft anerkannt werden zu kçnnen, das deutsche Gründungsverfahren durchlaufen muss;5 tut sie dies nicht, kçnnen nur die §§ 105 ff. HGB bzw. §§ 705 ff. BGB zur Anwendung kommen.6 Ganz anders demgegenüber die Gründungstheorie: sie erlaubt bei bislang inländischen Gesellschaften eine »identitätswahrende Sitzverlegung« über die Grenze hinweg, und sie erkennt ausländische Gesellschaften auch dann noch als auslän- dische an, wenn sich ihr Verwaltungssitz im Inland befindet.