Weiterbeschäftigungspflicht: Ist der Arbeitsplatz wirklich frei?

Arbeitsrecht Zehn Fragen zur Weiterbeschäftigungspflicht vor Ausspruch einer Kündigung Ist der Arbeitsplatz wirklich frei? Beatrice Shipton, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, 2 Welche Arbeitsplätze sind zu berücksichtigen? CMS Hasche Sigle, Stuttgart Frei sind zunächst nur Arbeitsplätze, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Das Unternehmen muss daher grundsätzlich keine neuen einrichten oder einen besetzten Platz „freikündigen“ (Aus- nahme: Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder nach § 15 Abs. 5 KSchG). Als frei gelten aber auch Arbeitsplätze, bei denen der Arbeitgeber bei Aus- spruch der Kündigung mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen kann, dass sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, sofern ihm die Überbrückung Nils Wiese, LL.M., dieses Zeitraums zumutbar ist. Das ist nach der Rechtsprechung jeden- Rechtsanwalt, falls der Zeitraum, der zur Einarbeitung eines neu eingestellten Arbeitneh- CMS Hasche Sigle, Stuttgart mers bzw. Stellenbewerbers benötigt würde (BAG, Urt. v. 15.12.1994 – 2 AZR 327/94). Wichtig Nicht frei sind Arbeitsplätze, deren eigentliche Inhaber ihre Arbeitsleistung (nur) vorübergehend nicht erbringen können. Ob und für wie lange eine derart vakante Stelle besetzt werden soll, unterliegt der – nur auf Miss- brauch und Willkür überprüfbaren – unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers (BAG, Urt. v. 1.3.2007 – 2 AZR 650/05). Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch einer ordentlichen Been- Zudem sind Arbeitsplätze nicht frei, die wegen krankheitsbedingter Ar- digungskündigung prüfen, ob eine zumutbare Möglichkeit beitsunfähigkeit, Urlaub, Mutterschutz, Elternzeit oder Wehrdienst über- besteht, den betroffenen Arbeitnehmer auf einem freien ver- haupt nicht oder mit Mitarbeitern besetzt sind, die sich noch in der Pro- gleichbaren Arbeitsplatz im Unternehmen weiterzubeschäfti- bezeit befinden bzw. nur befristet beschäftigt sind. gen. Unterlässt das Unternehmen die Überprüfung, riskiert es, dass sich der Mitarbeiter im Prozess erfolgreich darauf beruft, die Kündigung hätte aufgrund der bestehenden Weiterbeschäf- tigungsmöglichkeiten vermieden werden können. Die Beurtei- 3 Freie Stellen vor Kündigung anderweitig besetzen? lung, welche Arbeitsplätze man tatsächlich anbieten muss, ist Der Arbeitgeber darf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht ver- allerdings nicht einfach. eiteln, indem er eine freie geeignete Stelle zunächst anderweitig durch ei- ne Neueinstellung oder Versetzung besetzt und daraufhin die Kündigung ausspricht. Er darf den Kündigungsschutz auf diese Weise nicht leerlaufen lassen. Die ausgesprochene Kündigung wäre dann sozialwidrig und somit 1 Gilt die Weiterbeschäftigungspflicht für alle Kündigungen? unwirksam. Zumeist wird die Frage nach zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglich- Ein derart treuwidriges Verhalten liegt nach der Rechtsprechung vor, keiten bei betriebsbedingten Kündigungen relevant. Es ist jedoch zu be- wenn für das Unternehmen im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein „Aus- achten, dass man die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung vor jeder or- laufen“ der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeit- dentlichen Beendigungskündigung prüfen muss – unabhängig davon, ob nehmer absehbar war, Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung die Kündigung auf betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Gründe der freien Stelle also in einem Akt erfolgten (BAG, Urt. v. 5.6.2008 – gestützt wird. So ist vor einer personenbedingten Kündigung zu fragen, 2 AZR 107/07, AuA 1/09, S. 50; v. 24.11.2005 – 2 AZR 514/04, ob ein der Fähigkeit und Eignung des Arbeitnehmers entsprechender frei- AuA 8/06, S. 490). er Arbeitsplatz verfügbar ist – z. B., ob sich bei körperlichen Beeinträchti- gungen dem Mitarbeiter ein anderer leidensgerechter Arbeitsplatz zuwei- Wichtig sen lässt. Auch bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen können – je nach Art der begangenen Pflichtverletzung – Weiterbeschäftigungsmög- Der Arbeitgeber kann sich nicht auf den Wegfall von Beschäftigungsmög- lichkeiten bestehen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass lichkeiten berufen, wenn die neu besetzte Stelle für den Gekündigten ge- der Beschäftigte das beanstandete Fehlverhalten auf dem alternativen Ar- eignet gewesen wäre und ein zeitlich enger Zusammenhang zwischen der beitsplatz nicht fortsetzen wird. Dies ist etwa vorstellbar, wenn es bisher anderweitigen Besetzung der freien Stelle und der Kündigung besteht. ständig persönliche Auseinandersetzungen mit bestimmten Kollegen gab, die künftig bereits durch eine räumliche Trennung der „Streithähne“ un- terbunden werden können. 646 Arbeit und Arbeitsrecht ∙ 11/11 Arbeitsrecht 4 Was gilt für den (Gemeinschafts-)Betrieb? 6 Zählen Leiharbeitnehmer und Subunternehmer? Grundsätzlich ist die Suche nach bestehenden Weiterbeschäftigungsmög- Nach ganz überwiegender Meinung ist eine mit einem Leiharbeitnehmer lichkeiten nicht nur innerhalb des Betriebs, in dem der Beschäftigte tätig besetzte Stelle als im kündigungsrechtlichen Sinne „frei“ anzusehen. ist, sondern nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 b) KSchG im ganzen Unterneh- Zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher besteht kein Arbeits- men durchzuführen. verhältnis, so dass der Arbeitsplatz als „nicht besetzt“ zu werten ist. Das BAG hat sich mit dieser Frage noch nicht befasst. Es empfiehlt sich, Beispiel als Unterscheidungskriterium das dem Einsatz der Leiharbeitnehmer zu- grunde liegende unternehmerische Konzept heranzuziehen: Steht ein Mitarbeiter eines Kaufhauses in Köln zur Kündigung an und › Werden Leiharbeitnehmer nur als „Personalreserve“ zur Abdeckung ist im selben Unternehmen im Kaufhaus in Düsseldorf ein vergleich- unvorhersehbaren Vertretungsbedarfs beschäftigt, kann das Unter- barer Arbeitsplatz neu zu besetzen, kann aufgrund dieser bestehenden nehmen bei einem Wegfall von Stammarbeitsplätzen nicht darauf ver- Weiterbeschäftigungsmöglichkeit keine rechtswirksame Beendigungs- wiesen werden, solchen Vertretungsbedarf nicht mit Leiharbeitneh- kündigung ausgesprochen werden. mern abzudecken (Rost, NZA-Beilage 2009, S. 23 ff.).