Veröffentlicht am 28.09.2001

Wer Software erstellt oder an einer Softwareerstellung mitwirkt, möchte generell den seinen Leistungen zu Grunde liegenden Vertrag als Dienstvertrag und nicht als Werkvertrag eingestuft sehen. Er möchte nämlich keinen Erfolg schulden und keinen Gewährleistungsrechten ausgesetzt sein. Der Auftraggeber hat hingegen häufig die gegenteilige Intention, denn er möchte sich nicht damit zufrieden geben, dass sein Vertragspartner nur eine Tätigkeit schuldet und für Schlechtleistungen kaum haftet. Es stellt sich daher häufig nach oder während der Vertragsdurchführung, vorzugsweise, wenn Probleme auftreten, die Frage, ob Softwareerstellungsverträge Werkverträge oder Dienstverträge sind. Hierzu einige Grundsätze:
Einziges und entscheidendes Abgrenzungsmerkmal zwischen beiden Verträgen ist schlicht die Frage, ob der Softwareersteller nach dem Parteiwillen die Softwareerstellung als Erfolg oder als bloße Tätigkeit schulden sollte. Meistens wird jedoch der hierauf bezogene Parteiwille nicht klar im Vertrag zum Ausdruck kommen, so dass auf den Parteiwillen über Indizien rückgeschlossen werden muss. Die bloße Bezeichnung des Vertrages als Dienstvertrag oder Werkvertrag ist unerheblich, da man von juristisch nicht geschulten Parteien nicht erwartet, dass die entsprechenden Unterschiede bekannt sind. Unerheblich ist weiterhin, ob der Ersteller pauschal oder nach Stunden bezahlt wird, denn die konkrete Art der Bezahlung hat ihren Grund meist darin, dass der Softwareersteller deshalb nach Stunden bezahlt werden will, weil er den Aufwand seiner Leistungen nicht exakt einschätzen kann.
Wenn jedoch der Softwareersteller das Programm selbst erstellen kann und hierfür allenfalls vom Auftraggeber Vorgaben erhält, an denen der Auftraggeber aber sonst nicht beteiligt ist, liegt generell ein Werkvertrag vor. Der Softwareersteller schuldet damit den Erfolg seiner Bemühungen. In einem derartigen Fall, dem die Mehrzahl der Softwareerstellungsverträge entspricht, ist der Softwareersteller nicht oder nur geringfügig auf die Mithilfe seines Vertragspartners angewiesen, er hat sozusagen die Herbeiführung des Erfolges selbst "in der Hand". Ebenso verhält es sich bei gemeinsamen Softwarestellungsverträgen, an denen Personen beider Vertragspartner mitarbeiten, in denen jedoch der Softwareersteller die alleinige Verantwortung für die Projektentwicklung hat. Die Übernahme der Projektleitung bedeutet damit Haftung für Mängel und Einstehen für den Erfolg. Übernehmen hingegen beide Vertragsparteien die Projektleitung, so liegt grundsätzlich ein Dienstvertrag vor, da der Softwareersteller in diesem Fall die Herbeiführung des Erfolges eben nicht allein der Hand hat.
Wird die Software an den Auftraggeber verkauft und bekommt der Verkäufer den Auftrag, diese Software noch individuell an die Bedürfnisse des Kunden anzupassen, so wird wie folgt unterschieden:
Handelt es sich im Vergleich zum Softwareumfang um nur kleine Anpassungen, so wird der gesamte Vertrag als Kaufvertrag behandelt. Bei größeren Anpassungen wird allgemein insgesamt von einem Werkvertrag ausgegangen, da in diesem Fall die Anpassungsleistungen den Standardsoftwareverkauf überlagern.
Was ist jedoch, wenn lediglich Beratungsleistungen von Seiten des EDV - Fachmannes erbracht werden? Derartige Beratungsleistungen reichen von der Mithilfe bei der Auswahl der richtigen Software und Hardware über die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der eingesetzten Software bis hin zur Projektleitung im Rahmen eines Softwareerstellungsprojekts, in dem die Software von dritter Seite erstellt wird. Derartige Beratungsverträge stellen grundsätzlich bloße Dienstverträge dar. Umstritten ist diese einzig bei der Übernahme von Projektleitungen, da im Baurecht der projektleitende Architekt grundsätzlich als Werkunternehmer angesehen wird. Sehr fraglich ist jedoch, ob diese Rechtsprechung auf den Bereich der Softwareerstellung übertragen werden kann.
Die Vertragsparteien sollten auf Grund der dargestellten Problematik also diese Frage in dem entsprechenden Vertrag ausdrücklich Regeln, wenn die dargestellten Auslegungsgrundsätze nicht ihrem Wunsch entsprechen.
Abschließend sei darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Dargestellten lediglich um Grundsätze handelt. Besondere Umstände des Einzelfalles können natürlich einmal zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen.